صاحب جواهر با نظر شرایع موافق نیست و در پاسخ می‌گوید:
«مجرد اذن شارع برای تأدیب همسر، با ضمانت ـ در صورت مرگ همسر ـ منافات ندارد و اگر در تعزیز حاکم گفته شد، ضمانتی نیست، برای آن است که دلیل خاص داریم، (ولی در این مورد دلیلی نداریم.)
در ادامه، سخن شرایع را نقل می‌کند که:
«اگر پدر یا جدّ پدری فرزندی را برای تأدیب مورد ضرب قرار دادند و همان منجر به مرگ او شد، باید دیه او را بپردازند».
صاحب جواهر پس از نقل این سخن می‌گوید:
«هیچ دلیل خاص یا اجماعی برای فرق میان تأدیب همسری که به مرگ او منجر شود و تأدیب فرزندی که به مرگش منتهی شود، نداریم؛ پس چگونه ایشان در ثبوت دیه در تأدیب همسری که به مرگش بیانجامد، تردید دارد».
صاحب جواهر ادامه می‌دهد:
«اگرچه ضرب همسر در قرآن بدان فرمان داده شده (اشاره است به آیه ی محل بحث و جمله ی «واضربوهنّش»)؛ ولی این فرمان سبب تفاوت میان همسر و کودک نمی شود که در یکی ثبوت دیه محل تردید باشد و در دیگری ثابت. و از این دو مورد روشن تر، تأدیب شاگرد توسط معلم است که اگر منجر به قتل شاگرد شود، معلم ضامن است؛ هرچند ولی او اجازه ی تأدیب را به وی داده باشد؛ زیرا اجازه ی ولّی فقط گناه را بر می‌دارد، نه ضمانت را»[۱۲۰].
۳-۴-۱۲-۳- نظر آیت الله سید عبدالاعلی سبزواری
«در تأدیب هایی که شرعاً مجاز است فی الجمله؛ مانند تأدیب همسر، فرزند، خادم و تأدیب صبی توسط معلم ـ با اجازه ی ولّی ـ اگر موجب جنایتی شود، تأدیبگر ضامن است». آنگاه در علت سخن خویش می‌گوید:
«چرا که اذن شرعی فقط گناه را بر می‌دارد، نه ضمانت را»[۱۲۱].
۳-۴-۱۲-۴- نظر ابن قدامه
«اگر زن بر اثر تأدیب مشروع مانند تنبیه بر نشوز، توسط شوهر از دنیا برود، مرد ضامن نیست؛ همچنین اگر معلم شاگردش را به گونه ی مشروع تأدیب نماید و شاگرد بمیرد».
آنگاه از شافعی و ابوحنیفه نقل می‌کند که آن ها معتقدند شوهر و معلم ضامن اند[۱۲۲].
همان گونه که ملاحظه شد، در عبارات علما و فقها، تأدیب زن در کنار تأدیب شاگرد، فرزند و خادم مطرح است و همان طور که در این سه مورد، نیاز به رجوع به حاکم شرع نیست، در مورد زن ناشزه نیز، نیازی به مراجعه نمی باشد.
البته همان طور که گفته شد، تأدیب همسر باید خفیف باشد و در روایتی نیز به «ضرب غیر مبرح» یعنی زدنی که شدید و سخت نباشد، تصریح شده است[۱۲۳].
در برخی از روایات نیز میان تأدیب و تعزیز فرق گذاشته شده که همین نشان می‌دهد، برخی از زدن ها می‌تواند از نوع تعزیز اصطلاحی نباشد.
از فقه الرضا (ع) نقل شده است که: «التَّعزیزُ ما بَینَ بِضعَه عَشرَ سَوطاً إلی تِسعَهَ وَثَلاثینَ. وَالتأدِیبُ ما بَینَ ثَلاثَهَ إلی عَشرَهَ»[۱۲۴].
هرچند در برخی از موارد تعزیر و تأدیب به یک معنا استعمال شده است؛ ولی مقصود ما این است که همیشه هر زدنی را تعزیز اصطلاحی نمی گویند، تا بگویی: «التعزیر بید الحاکم». بلکه مواردی است که تأدیب شمرده می شود؛ ولی تعزیر اصطلاحی به وی گفته نمی شود و از این رو، در چنین مواردی نیاز به مراجعه به دادگاه و حاکم شرع نیست.
۳-۴-۱۲-۵- روایت امام صادق در مورد ضرب زن ناشزه:
حمّادبن عثمان می‌گوید: «از امام صادق (ع) پرسیدم تا چه اندازه می توان فرزند و عبد را تأدیب کرد؟» فرمود: «پنج ضربه یا شش ضربه ی شلّاق»[۱۲۵].
بنابرین، تأدیب مخصوص و الی و حاکم نیست؛ بلکه دیگران نیز در حد و اندازه ای که شارع مقدس اجازه داده است، چنین حقی را دارند. از این رو می توان گفت تنبیه زن ناشزه از قسم تأدیبی است که اجازه ی اجرای آن به شوهر داده شده است.
در برخی از روایات از طریق ائمه (ع) وارد شده است، درباره ضرب زن ناشزه تصریح شده است که: «إِنَّهُ الضرب بِالسّواکِ؛ وی را با چوب مسواک بزند»[۱۲۶].
فقها نیز گفته اند نباید زدن موجب کبودی و شکستگی و یا خونی شدن بدن گردد. و برخی از آنان گفته اند موجب سرخی نیز نشود (که پیش از این، سخنان آنان نقل شد). در حالی که در تعزیراتی که توسط حاکم شرع انجام می‌گیرد، معمولاً زدن به وسیله تازیانه است و مقیّد به سرخ نشدن و کبود نشدن و مانند آن نیست. این نکته نیز قرینه ای است بر این حقیقت که زدن زن ناشزه، با تعزیرات مصطلح فرق دارد و از این رو به دست شوهر انجام می‌گیرد.
حکمت چنین اذنی از طرف شارع نیز پیش از این گفته شد: مرد پس از وعظ و هجر، با چنین زدنی هم نفرت خویش را از عملکرد زن نشان می‌دهد و هم در برابر افزون طلبی و امتیاز خواهی و دیگر آزاری زن، ایستادگی می‌کند. این واکنش از سوی مرد همان چیزی است که زن فطرتاً از مرد انتظار دارد. یعنی، برای وی مرد ضعیف و زبون و ترسو جاذبه ای ندارد؛ بلکه مرد با صلابت و شجاع (در حدّ اعتدال و دور از ستم گری) پر جاذبه است. (داودی، سعید، ۱۳۴۸)
البته روشن است که اسلام اجازه نمی دهد مرد از حدّ خویش تجاوز کند و به کتک کاری و ستم بر زن بپردازد.
لذا در صورت ادامه ی نشوز زن، مرد حق ضرب شدیدتر و جراحت بار زن را ندارد؛ بلکه یا باید تصمیم بگیرد با نشوز وی بسازد و یا به طلاق وی روی آورد و یا سراغ ازدواج مجدد برود و به هر حال راه حل عاقلانه ی دیگری را در پیش گیرد. (داودی، سعید، ۱۳۴۸)
جالب است بدانیم با آنکه فقها اجرای حدود را به دست حاکم شرع می دانند، ولی در ارتباط با همسر و فرزند جمعی از آنان معتقدند مرد می‌تواند خودش حدود الهی را بر همسرش جاری سازد[۱۲۷].
«شرایع» نیز در این مسئله تردید به خرج داده است و «صاحب جواهر» برای نظر کسانی که چنین اجازه ای را به شوهر داده‌اند، اینگونه استدلال می‌کند:
«زیرا پدر و شوهر سلطنت کامل بر فرزند و همسر خویش دارند و سیره ی مستمره بر تأدیب و تعزیر آن دو ـ که خود قسمتی از حدود الهی است ـ وجود دارد؛ مخصوصاً درباره ی تأدیب همسر به وسیله ی تنبیه بدنی در صورت کوتاه در حقوق زوجیت از کتاب و سنت و اجماع دلیل داریم و همین می‌تواند مجوز اجرای سایر حدود الهی برای شوهر نیز باشد»[۱۲۸].
البته ما معتقد نیستیم که مرد بتواند حدود الهی را در حق همسرش جاری سازد. ولی استدلال صاحب جواهر به اینکه تأدیب همسر سیره ی مستمره ی بوده است و بهره گیری از دلیل جواز ضرب وی در صورت نشوز ـ که کتاب و سنت و اجماع آن را مجاز دانسته است ـ قابل دقت است. به این معنا که در تنبیه زن در صورت نشوز به وسیله مرد هیچ اختلافی نیست و تا آنجا مسلم است که پایه ای برای اجرای سایر حدود بر وی، توسط شوهر شمرده شده است. (داودی، سعید، ۱۳۴۸)
۳-۴-۱۳- تنبیه زن توسط مرد بهتر از رجوع به دادگاه است
باید بپذیریم که مراجعه به دادگاه در مسائل مربوط به زوجین اگر نتیجه ای هم برای شوهر در برداشته باشد و مشکلی را از سر راه او بر دارد، مشکلات عدیده ای را پدید خواهد آمد. از این رو ارجاع به دادگاه تنها در صورتی می‌تواند توصیه شود که راه حل بهتر و مؤثرتری وجود ندانسته باشد.
ولی خواهیم دید که طرح این مسأله در دادگاه از سوی مرد پی آمدهای چندی را در بر خواهد داشت:
