بستانکاران و اعتبار دهندگان مایلند راه هایی برای به کنترل درآوردن سهام‌داران به منظور جلوگیری از ضایع شدن حقوق خود در شرکت اعمال کنند. اعمال چنین شیوه هایی مستلزم هزینه است که یکی از اشکال آن، هزینه نمایندگی است. جنسن و کلینگ ^[۹] نظریه ی پیشرفته ای راجع به هزینه های نمایندگی ارائه داده‌اند. در میان سایر مسائل آن ها نشان دادند که صرف نظر از اینکه چه کسی هزینه های نمایندگی را انجام می‌دهد. اینگونه هزینه ها توسط سهام‌داران تحمل می شود. صاحبان بدهی که هزینه های کنترل را پیش‌بینی می‌کنند، هزینه بهره بالاتر طلب می‌کنند هر چه هزینه احتمال نظارت بیشتر باشد، با فرض ثبات سایر عوامل هزینه بهره ی بالاتر طلب می‌کنند و ارزش شرکت کمتر خواهد بود (شیخ الملوکی، ۱۳۸۶، ص ۲۹)^۲.

 

هزینه های ورشکستگی

 

یکی از نواقص مهم و اثر گذار بر ساختار سرمایه هزینه ورشکستگی است. هزینه های ورشکستگی چیزی بیش از هزینه های اداری و قانونی ورشکستگی است. در بازار سرمایه کامل، هیچ هزینه وابسته به ورشکستگی وجود ندارد، اگر شرکتی ورشکسته شود می‌تواند دارایی هایش را با ارزش اقتصادیشان بفروشد و هیچ هزینه حقوق و اداری وجود نخواهد داشت. اما در دنیای واقعی در رابطه با بازنشستگی هزینه های قابل ملاحظه ای وجود دارد (افشاری ، ۱۳۷۸،ص ۷۷۳)^۳.

 

هزینه های بسیار سنگین حسابرسی و حقوقی، آموزش مجدد کارکنان، ایجاد روابط و بستن قرار دادهای جدید با عرضه کنندگان مواد اولیه و کارکنان، فروش دارایی های ثابت پایین تر از نرخ واقعی آن ها و همچنین عدم کارایی عملیات هنگام ورشکستگی سبب کاهش ارزش تصفیه شرکت می شود (جهانخانی، ۱۳۷۶،ص ۵۱۳)^۴.

 

۵-۸-۲دیدگاه ایستا (تئوری توازی) یا (نظریه مصالحه)

 

نظریه ای که اخیراًً مطرح شده است، نظریه توازی (مصالحه) است که تقریباً اطلاعات خوبی ‌در مورد ساختار مطلوب سرمایه ارائه داده است. این مدل ها قادر نیستند ساختار سرمایه مطلوب را دقیقاً مشخص کنند. اما می‌گوید نسبت بدهی مطلوب از شرکت به شرکت دیگر فرق می‌کند و اظهار نظر آن ها به صورت زیر است، یک بنگاه نسبت بهینه ی بدهی را معمولاً ‌بر اساس توازی میان منافع و هزینه های استقراض، با ثابت نگهداشتن طرح های سرمایه گذاری و دارایی بنگاه تعیین می‌کند. اما برقراری این توازن مستلزم شناخت دقیق منافع و هزینه های تأمین مالی از طریق بدهی است، عمده ترین عوامل شناخته شده در برقراری این توازن عبارتند از: مالیات، آشفتگی مالی و مشکلات نمایندگی به طور کلی، در تئوری mm، هر شرکتی که مالیات می پردازد از استقراض بهره مند می شود. هر چه نرخ نهایی مالیات زیادتر باشد، نفع حاصله بیشتر خواهد شد (مایرز، ۱۹۸۴، ص ۵۹۲)^[۱۰].

 

جنسن و مکلینگ دو نوع تضاد منافع را شناسایی کرده‌اند: الف) تضاد منافع میان مالکان و مدیران ب) تضاد منافع میان مالکان و بستانکاران، تضاد منافع بین سهام‌داران و مدیران از آن جائی ناشی می شود که مدیران کمتر از صد در صد حقوق باقی مانده را در اختیار دارند. در نتیجه، آن ها تمامی سود حاصل از فعالیت های افزایش سود خویش را به دست نمی آورند، این در حالی است که آن ها تمامی هزینه های فعالیت ها را متحمل می‌شوند. تضاد منافع میان سهام‌داران و بستانکاران از آنجایی ناشی می شود که قرار دادهای بدهی، انگیزه ی سرمایه گذاری غیر بهینه را در سرمایه گذران ایجاد می‌کند. انگیزه های سهام‌داران برای حداکثر کردن ارزش سهام خود، ضرورتاً مطابق با انگیزه ی افزایش مجموع ارزش بدهی و سهام شرکت نمی باشد. در واقع، سهام‌داران بنگاه های دارای اهرم، اغلب انگیزه ای برای به کارگیری استراتژی های سرمایه گذاری دارند که ارزش بدهی در جریان بنگاه را کاهش می‌دهد (نمازی،۱۳۸۶،ص۱۴۲)^۲.

 

۶-۸-۲ دیدگاه ترجیحی

 

تئوری جایگزین و رقیب برای مدل توازی، مدل ترجیحی می‌باشد. این مدل زمانی به وجود می‌آید که هزینه های انتشار اوراق بهادار ریسک دار (هزینه های معاملات و بویژه هزینه هایی که به وسیله ی اطلاعات برتر مدیریت ‌در مورد ارزش اوراق بهادار ریسک دار بنگاه ایجاد می شود) هزینه ها و منافع پیشنهادی مدل توازی را مستأصل می‌کند.

 

مایرز تئوری ترجیحی را چنین بیان می‌کند.

 

1. 1. شرکت ها تأمین مالی درونی را ترجیح می‌دهند.

 

1. 1. شرکت ها نسبت های هدف پرداخت سود سهام را بر مبنای فرصت های سرمایه گذاری آتی مورد انتظار و جریانات وجوه نقد آتی مورد انتظار تنظیم می‌کنند.

 

1. 1. خط مشی های با ثبات تقسیم سود سهام، بعلاوه ی نوسانات غیر قابل پیش‌بینی در سود آوری و فرصت های سرمایه گذاری ‌به این معنا است که جریانات نقدی ایجاد شده از درون ممکن است کمتر یا بیشتر از هزینه های سرمایه گذاری باشد. اگر این جریانات نقدی از میزان هزینه های سرمایه گذاری کمتر باشد، شرکت ابتدا از موجودی نقد و یا فروش اوراق بهادار کوتاه مدت استفاده می‌کند.

 

1. اگر نیاز به تأمین مالی از خارج شرکت احساس شود، شرکت ها ایمن ترین اوراق بهادار را منتشر می‌کنند. یعنی، اول با بدهی شروع می‌کنند، بعد احتمالاً اوراق بهادار دارای ماهیت ترکیبی و در نهایت سهام به عنوان آخرین ابزار مالی مورد استفاده قرار می‌گیرد.

به عبارت دیگر، هزینه های انتشار اوراق بهادار ریسک دار ترتیبی برای تأمین مالی ایجاد می‌کند که طبق آن بنگاه ها سرمایه گذاری های جدید خود را ابتدا با سود انباشته، که هیچ مشکل اطلاعات نامتقارنی ندارد، سپس با بدهی کم ریسک، که مشکل ناچیز است، سپس با بدهی ریسک دارد نهایتاًً با اوراق مالکان خارجی تأمین مالی می‌کنند. این نظریه همچنین می‌گوید که مدیریت ممکن است از تغییرات ساختار سرمایه برای انتقال اطلاعات مربوط به سود آوری و ریسک شرکت استفاده کنند، طرز عمل ‌به این شکل است که افراد داخل شرکت چیزهایی از شرکت می دانند که افراد خارج از شرکت نمی دانند و مدیریت برای پوشاندن مشکلات داخلی شرکت سیاست‌های تأمین مالی مختلفی را بر می گزینند، تا علایم مثبت در بازار منتشر کند (نمازی،۱۳۸۶،ص۱۴۳-۱۴۲)^۱.

 

در جدول (۱-۲) خلاصه ای از کاربرد تئوری‌های ترجیحی و مصالحه شواهد تجربی موجود، در تعیین ساختار سرمایه نشان داده شده است.

 

جدول ۱-۲ نتایج برخی تحقیقات پیرامون تئوری ترجیحی و مصالحه ( چن، ۲۰۰۴، ص ۸۴)^[۱۱]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

عوامل تعیین کننده تئوری علامت پیش‌بینی نمونه ای از شواهد تجربی سود آوری ترجیحی – کستر (۱۹۸۶)، فرند و لانگ (۱۹۸۹)

 

باسکین (۱۹۸۹)، گرینر و گوردن (۱۹۹۵)، شیام ساندر و میرز (۱۹۹۹)

 

بوون و دیگران (۱۹۸۲)؛ دامون و ستبر (۱۹۸۸)؛ گیولی و دیگران (۱۹۹۲)

مصالحه + اندازه ترجیحی – کستر (۱۹۸۶)؛ تیتمن و وسلز (۱۹۸۸) مارش (۱۹۸۲)؛ راجان و زینگالس (۱۹۹۵)؛ چیتدن و دیگران (۱۹۹۶) مصالحه + فرصت های رشد ترجیحی + لانگ و مالینز (۱۹۸۵)

 

تیتمن و وسلز (۱۹۸۸)، لانگ و دیگران (۱۹۹۶)

مصالحه –

 

در قرن نوزدهم، افکار تازه­ای در زمینه حقوق انسان‌ها در مسائل اقتصادی و اجتماعی و سیاسی پیدا شد و تحولات دیگری رخ داد که منتهی به ظهور سوسیالیزم و لزوم تخصیص منافع به طبقات زحمتکش و انتقال حکومت از طبقه سرمایه­دار به مدافعان طبقه کارگر گردید. تا اواخر قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم، آنچه درباره حقوق انسان‌ها گفتگو شده و یا عملاً اقدامی صورت گرفته مربوط است به حقوق ملتها در برابر دولت‌ها و یا حقوق طبقه کارگر و زحمتکش در برابر طبقه کارفرما و ارباب.

 

در قرن بیستم مسأله «حقوق زن» در برابر «حقوق مرد» مطرح شد و برای اولین بار در اعلامیه جهانی حقوق بشر که پس از جنگ جهانی دوم در سال ۱۹۴۸ میلادی از طرف سازمان ملل متحد منتشر گشت، تساوی حقوق زن و مرد صریحاً اعلام شد. در همه نهضت­های اجتماعی غرب، از قرن هفدهم تا قرن حاضر، محور اصلی دو چیز بود: «آزادی» و «تساوی» و نظر به اینکه «نهضت حقوق زن در غرب»، دنباله سایر ‌نهضت‌ها بوده و بعلاوه تاریخ حقوق زن در اروپا از نظر آزادیها و برابریها فوق­العاده مرارت بار بود،^[۱۳] در این مورد نیز، جز درباره «آزادی» و «تساوی» سخن نرفت.

 

پیشگامان این نهضت، آزادی زن و تساوی حقوق او را با مرد مکمل و متمم نهضت حقوق بشر که از قرن هفدهم عنوان شده بود دانستند و مدعی شدند که بدون تأمین «آزادی زن» و «تساوی حقوق او با مرد» سخن از آزادی و حقوق بشر بی ­معنی است، و بعلاوه همه مشکلات خانوادگی ناشی از عدم آزادی زن و عدم تساوی حقوق او با مرد است و با تأمین این جهت مشکلات خانوادگی یکجا حل می­ شود.^[۱۴]

 

۲-۲- پیشینه در ایران

 

«کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان» در کشور ما در دو دوره مطرح شده است. در نوبت اول (سال‌های ۱۳۷۴-۱۳۷۶) موضوع توسط وزارت امور خارجه مطرح و توسط شورای عالی انقلاب فرهنگی بررسی شد. و در دوره دوم (سال‌های ۱۳۷۸-۱۳۸۲) مرکز امور مشارکت زنان وابسته به نهاد ریاست جمهوری آن را مطرح کرد و در هیئت دولت و پس از آن در مجلس به بحث گذاشته شد، اینک شرح آنچه در این دو نوبت گذشته است:

 

۲-۲-۱- دور اول:

 

همان‌ طور که قبلاً اشاره شده، در تاریخ هشتم شهریورماه سال ۱۳۷۴ وزیر خارجه وقت در نامه­ای به رئیس دولت که با عنوان: «پیشنهاد لایحه الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان» به دفتر هیئت دولت واصل شده بود، می­نویسد: «با توجه به ابعاد مختلف سیاسی- حقوقی کنوانسیون یاد شده (که از شهریورماه ۱۳۶۰ لازم­الاجرا شده است) و نظر به اینکه تاکنون (۸/۶/۷۴) بیش از ۱۳۸ کشور به عضویت آن درآمده­اند.^[۱۵] و از ۵۱ کشور عضو سازمان کنفرانس اسلامی تاکنون حدود ۳۰ دولت، طرف متعاهد آن ‌شده‌اند و با عنایت به پیش ­بینی حق اعلام تحفظ و صدور اعلامیه تفسیری در متن کنوانسیون … تا جایی که این کنوانسیون بیش از هر معاهده بین ­المللی دیگر در زمینه حقوق بشر مورد «شرط» واقع شده است- و به منظور فراهم ساختن زمینه شرکت فعال و روشنگر دولت جمهوری اسلامی ایران در کمیته محو تبعیض علیه زنان و ارائه­ گزارش‌های مستدل و منطقی از وضعیت نظام در اسلام و جمهوری اسلامی ایران، هم­چنین به جهت خنثی نمودن تبلیغات استکبار جهانی علیه نظام جمهوری اسلامی ایران، لایحه بالا جهت سیر مراحل قانونی پیشنهاد شده است».^[۱۶]

 

در این نامه همچنین، به دوازده مورد از موارد ابهام یا مغایرت احتمالی قوانین داخلی با مفاد کنوانسیون اشاره شده که در شش مورد آن، امکان اصلاح یا فسخ قوانین داخلی وجود دارد.

 

در تاریخ هشتم تیرماه ۱۳۷۵ کمیسیون لوایح دولت وقت، ضمن بررسی این پیشنهاد، دیدگاه خود را به دولت ارائه کرد. دولت نیز ضمن تصویب کلیات پیشنهاد وزارت امور خارجه، مقرر نمود که نظر شورای عالی انقلاب فرهنگی در این خصوص اخذ گردد. سرانجام در سیصد و نود و پنجمین جلسه شورای عالی انقلاب فرهنگی، هیأتی برای بررسی موضوع تعیین گردید.^[۱۷] هم زمان با آغاز کار این هیئت، موافقان و مخالفان الحاق، برای انتقال دیدگاه های خود فعال شدند. دکتر ظریف «نماینده وزارت امور خارجه»، فاطمه هاشمی «دبیر کل اتحادیه بین ­المللی سازمان‌های غیردولتی زنان مسلمان» دیدگاه موافقان، و شورای فرهنگی اجتماعی زنان (وابسته به شورای عالی انقلاب فرهنگی) و مرکز پژوهش­های اسلامی صدا و سیما دیدگاه مخالفان را به هیئت منتخب شورای عالی انقلاب فرهنگی منتقل کردند. مرکز پژوهش­های صدا و سیما در جزوه شصت و سه صفحه­ای خود استفتائاتی را از مقام معظم رهبری و آیات عظام تبریزی، مکارم شیرازی، صافی گلپایگانی، مظاهری و نوری همدانی منتشر کرد که به صراحت مخالفت خود را با الحاق ‌به این کنوانسیون اعلام کرده بودند.^[۱۸]

 

در بیست و یکم مهرماه ۱۳۷۶ دبیر هیئت یاد شده، گزارشی از دیدگاه اعضاء را طی نامه­ای به شورا ارائه نمود و بالاخره در چهاردهم بهمن ماه ۱۳۷۶، در زمان ریاست جمهوری حجه­الاسلام خاتمی، چهارصد و سیزدهمین جلسه شورای عالی انقلاب فرهنگی با الحاق جمهوری اسلامی ایران به «کنوانسیون» مخالفت کرد.^[۱۹]

 

در پی مخالفت شورای عالی انقلاب فرهنگی، دور اول بحث راجع ‌به این «معاهده» به پایان می­رسد. در این میان توجه به چند نکته حائز اهمیت است:

 

۱٫ بحث از الحاق به معاهده، از زمان دولت حجه­الاسلام والمسلمین هاشمی رفسنجانی آغاز شد و مخالفت جامعه علمی حوزه و برخی کارشناسان نیز به اواخر همان دولت بازمی­گردد. در سال ۱۳۷۶ نیز مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه مفاد کنوانسیون را طی پرسشنامه­ای تفصیلی به بحث گذاشت و سپس دیدگاه علمی چهل نفر از علماء و کارشناسان حوزه را در کتابی منتشر کرد.^[۲۰] مفاد این کتاب نیز حاکی از وجود اجماع نسبی علماء و فقهاء در مخالفت با الحاق «به معاهده» بود.

 

۲٫ چهارمین کنفرانس جهانی زن در شهریورماه سال ۱۳۷۴ در «پکن» برگزار شد و بیش از سی هزار تن از نمایندگان سازمان‌های غیردولتی زنان همراه با نمایندگان دولت‌ها در این کنفرانس شرکت کردند. سند کنفرانس پکن با نام «کار پایه عمل» که در ۳۶۱ بند تنظیم شده است برنامه اجرایی برای دستیابی به برابری، و حذف نگرشهای مبتنی بر جنسیت و در حقیقت برنامه اجرایی کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان است. نمایندگان اعزامی جمهوری اسلامی ایران ضمن انتقاد از کم­توجهی سند پکن به شناسایی سهم خانواده در امور جامعه و اعلام تحفظ نسبت به روابط جنسی خارج از چهارچوب خانواده، آموزش و خدمات جنسی و مسأله وراثت، برداشت خود را از «برابری» اعلام نمود. بر این اساس، «هر چند زنان از حیث شأن و حقوق بشر مربوط به خود با مردان برابرند،اما نقش­ها و مسئولیت‌های متفاوت آنان بر لزوم یک نظامعادلانه­ی حقوقی تأکید می­ورزد که در آن باید اولویت­ها و نیازهای خاص زنان در نقش­های چندگانه­ای که ایفا می­نمایند، لحاظ شود». در پایان، نمایندگان ایران اعلام کرده ­اند که: در جمهوری اسلامی ایران بر تعهد خویش به اجرای کار پایه عمل، ضمت عطف احترام و توجه کامل به اسلام و ارزش‌های اخلاقی جامعه خود، تأکید می­ورزد».^[۲۱]

 

یکی دیگر از شرایط اهلیت داشتن عقل است یعنی شخص عاقل بوده و قوای دماغی شخص سالم بوده و شخص ابتلاء به اختلال قوای دماغی نداشته باشد ‌بنابرین‏ چنانچه شخص فاقد عقل بوده و قوه تعقل ( قدرت اندیشیدن ) نداشته باشد و مبتلا به اختلال قوای دماغی باشد مجنون نامیده می شود.

 

۲-۲-۲-۳- رشد

 

قانون‌گذار در ماده ۱۲۰۹ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ مقررداشته : « هرکس که دارای هیجده سال تمام نباشد در حکم غیررشید است مع ذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام رشد کسی در محکمه ثابت شوداز تحت قیمومَّیت خارج می شود»

 

‌بنابرین‏ در زمان اعمال و اجرای مقرره فوق، چنانچه حکم رشد فردی قبل از ۱۸ سال یعنی بعد از ۱۵سالگی از سوی محکمه اثبات می شد. رشید فرض می گردید و از قیومیت خارج می گردید.

 

بنا بر ماده فوق الاشاره سن بلوغ اعم از زن و مرد به طور یکسان ۱۸سال تمام بود یعنی «هیجده سالگی» اماره رشد بوده و کسی که ‌به این سن می رسید حق ادارۀ اموال خود را داشته است.

 

بنـــابــراین در حقوق ایران پیش از سال ۱۳۶۱ هرفردی به سن ۱۸سال تمام می رسید رشید محســوب می گردید و خود به خود از تحت قیومت خارج می گردید و درادارۀ امور خویش استقلال پیدا می کرد لیکـــن مــاده ۱۲۱۰قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۶۱،سن ۱۸سالگی را حذف نموده و چنین مقـــررداشته : « هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگرآنکه عدم رشد یا جنون اوثابت شده باشد.

 

تبصره ۱ : سن بلوغ در پسرپانزده سال قمری و در دختر نه سال تمام قمری است

 

تبصره ۲ : اموال صغیری را که بالغ شده است درصورتی می توان به او داد که رُشد او ثابت شده باشد.» با توجه به اختلاف نظری که در تفسیرمتن ماده مذکور با تبصره ۲ آن وجود داشت هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره ۳۰۰ مورخ ۳/۱۰/۶۴ در جهت رفع تعارض و به تبعییت از فقه امامیه در تفسیر ماده چنین اظهار نموده است:«ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی ۸/۱۰/۶۱ که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظربه دخالت آنان درهر نوع امورمربوط به خود می‌باشد. مگر ‌در مورد امور مالی که به حکم تبصره ۲ ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است.»

 

با توجه به رأی صادره ، صغیر با رسیدن به سن بلوغ از حجر خارج می شود مگر در امور مالی که استقلال وی در اعمال حقوق مالی منوط به احراز رشد است و صرف رسیدن به سن بلوغ موجب اهلیت و استقلال در امورمالی نیست واهلیَّت اعمال واجرای حقوق خود را در امور مالی فاقد است و اهلیتِ استیفاء ندارد

 

حسب مقررات فعلی سن ۱۸ سال که قبلا” به عنوان سن رشد محسوب می گردید و با رسیدن آن، شخص رشید فرض می شد و خود به خود از حجر خارج می گردیداز قانون مدنی حذف گردیده است ولیکن در رویه عملی سازمان ها و مؤسسات دولتی و خصوصی و دادگاه ها و دفترخانه های اسناد رسمی ،در عمل هنوز سن هیجده سالگی تمام را نشانۀ رشد تلقی می‌کنند و از شخصی که به سن هیجده سالگی رسیده باشد دلیل دیگری بررشد نمی خواهند و در توجیه این رویه به ماده واحده قانون راجع به رشد معاملین مصوب ۱۳۱۳ استناد می‌کنند.( صفایی، ۱۳۸۹ : ۱۱۷ )

 

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه ۴۲۳۱/۷ مورخه ۱۸/۸/۷۸ چنین اعلام نظر نموده است.

 

«با توجه به قانون راجع به رشد متعاملین ،داشتن ۱۸ سال تمام شمسی چه در مردان و چه در زنان اماره قانونی رشد معاملی است و این قسمت از آن قانون نه صریحاً و نه ضمناً نسخ نشده است، ‌بنابرین‏ هرکس به موجب شناسنامه اش ۱۸سال تمام شمسی داشته باشد از نظر معاملی رشید است مگر اینکه خلاف آن در دادگاه ثابت شود و ولایت قهری یا قیم نسبت به او منتفی است و با بودن اماره قانونی مذکور نیازی به صدور حکم رشد نیست اما درمورد کسانی که به سن بلوغ رسیده اند لیکن کمتر از ۱۸سال تمام دارند رشد معاملی آنان برای امکان دخالت در اموال خود بایدد در محکمه اثبات شود.»

 

۲-۲-۲-۴- محجورین

 

اصولاًهمۀ اشخاص دارای اهلیت تمتع هستند و می‌توانند دارای حق باشد و لیکن اهلیت استیفاء یعنی توانایی اجرای حق و بهره وری از آن را ممکن است نداشته باشند، اشخاصی که فاقد اهلیت استیفاء بوده و توانایی و شایستگی تصرف و اعمال حقوق خود را ندارند ( محجور )نامیده می‌شوند. قانون گذاردر ماده ۲۱۳ قانون مدنی معاملۀ محجورین را نافذ ندانسته و ‌بر اساس مادۀ۱۲۰۷ قانون مدنی محجورین شامل سه دسته صغار اشخاص غیر رشید و مجانین می‌باشند.

 

ماده۲۱۳قانون مدنی مقرر داشته: «معاملۀ محجورین نافذ نیست»

 

ماده۱۲۰۷ قانون مدنی مقرداشته : « اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

 

الف- صغار

 

ب- اشخاص غیر رشید

 

ج- مجانین.

 

حجردر لغت به معنای منع، بازداری و جلوگیری، نداشتن صلاحیت در دارا شدن حق معین و نداشتن صلاحیت برای اعمال حقی که شخص آن را دارا شده است ( جعفری لنگرودی، ۲۰۸:۱۳۸۰ ) در اصطلاح حقوقی می توان گفت که حجر به معنی فقدان و عدم اهلیت استیفاست و ممنوع بودن شخص از تصرف در اموال و حقوق مالی خود برابر قانون و شرع به چنین شخصی محجور می‌گویند زیرا از تصرف در اموال و دارایی و حقوق مالی خویش ممنوع است. ( ساکت، ۱۳۸۶ : ۲۰۸ ) «‌بنابرین‏ محجور عنوانی است که به طور مطلق به هریک از صغیر و مجنون و سفیه اطلاق می‌گردد. محجور یعنی « ممنوع » و منظور، ممنوع از تصرف در اموال است.» ( شهیدی ، ۱۳۸۵ : ۴۳ )

 

۲-۲-۲-۴-۱- صغار

 

اولین دسته از محجورین صغارمی باشند،صغار جمع « صغیر» یعنی بچه ای که به حد بلوغ شرعی نرسیده است.حسب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی، قانون‌گذار صغیر را از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع نموده است.

 

(صِغَر وضع و حالت شخصی است که در سن و سال نوجوانی زندگی می‌کند و هنوز به آن اندازه از نیروی فکری بسنده برای دارا شدن و بهره وری و برخورداری از همۀ حقوق یا اعمال آن ها نرسیده است.در برابر صغر، بلوغ یا کبر قرار دارد

 

کبر حالت شخصی است که به سن معینی رسیده است و در نتیجه از نظر جسمی و عقلی رشد او کامل شده است و برای همگی اَعمال زندگی خود اهلیّت و شایستگی دارد.» ( ساکت ، ۲۱۳:۱۳۸۶ ) ‌بنابرین‏ صغیر از نظر نیروی جسمی و عقلی رشد نیافته بوده و نمی تواند در اعمال حقوقی و مالی اش تصمیم بگیرد و در آن ها تصرف کند.

 

« در زبان عامیانه و نوشته های غیر حقوقی به صغیر ، کودک ، خردسال، طفل و بچه می‌گویند». ( صفایی و همکاران، ۱۳۸۸: ۲۲۶ ) دوران صغر ، از زمان تولد شخص طبیعی شروع شده و تا سن بلوغ ادامه می‌یابد. دوران صغر (کودکی) دارای دو مرحله بوده: مرحله غیر تمیز و مرحله تمیز و به همین اساس صغیر یا ممیز است یا غیر ممیز .

 

۲-۲-۲-۴-۱-۱- صغیر غیر ممیز

 

۳٫ تلاش در جهت بهبود بخشیدن به ساختار تولید؛ مشکل اصلی و اساسی کشور در ورود به عرصه اقتصاد جهانی، نارسایی شدید در ساختار تولیدی کشور است. بر این اساس، برای ورود به عرصه اقتصاد جهانی باید تمامی تلا‌ش‌ها معطوف به بهسازی وضعیت عرضه در کشور باشد. به ویژه آنکه این توجه بیشتر باید بر بخش‌های تولیدات صادراتی و تولید کالاهای استراتژیک متمرکز گردد.

 

۴٫ بی‌اثر کردن تحریم‌های سرمایه‌گذاری و جذب سرمایه های مورد نیاز؛ بهبود بخشیدن به ساختار تولیدی در کشور بدون جذب سرمایه و تکنولوژی مورد نیاز عملا امکان‌پذیر نخواهد بود. به علاوه جمهوری اسلامی ایران به شدت از جانب آمریکا تحت فشار قرار دارد و تحریم این کشور مانع سرمایه‌گذاری جدی و مؤثر در بخش‌های مختلف اقتصادی کشور شده است. بر این اساس، لازم است که جمهوری اسلامی ایران آلترناتیوهای دیگری را برای سرمایه‌گذاری و انتقال تکنولوژی بیابد و آن ها را به کشور جذب نماید. این آلترناتیوها می‌توانند اتحادیه اروپا، کشورهای جنوب شرقی آسیا و … باشند.

 

۵٫ بهبود بخشیدن به شاخص‌های اقتصادی؛ اگر طی زمان تعیین شده در برنامه‌ریزی، ورود سرمایه به کشور صورت گیرد و ساختار تولید بهبود یابد، می‌توان امیدوار بود که شاخص‌هایی از قبیل نرخ بیکاری، نرخ تورم، فقر و فاصله طبقاتی نیز بهبود پذیرند؛ شاخص‌هایی که بهبود آن ها قبل از ورود به عرصه اقتصاد جهانی از دیدگاه امنیتی کاملا لازم و ضروری است و تنها با بهبود یافتن این شاخص‌ها می‌توان امید داشت که شوک‌های ناشی از ورود به اقتصاد جهانی، موجب به وجود آمدن بحران‌های اقتصادی در جامعه‌ نگردند.

 

۶٫ تثبیت سیاست‌های اقتصادی، به ویژه سیاست های پولی و ارزی

 

۷٫ تقویت سیاست‌های مالی دولت، به ویژه بهبود بخشیدن به سیستم مالیاتی کشور

 

۸٫ کاهش تدریجی ملاحظات دولت در اقتصاد از طریق اجرای دقیق سیاست خصوصی‌سازی

 

۹٫ قطع تدریجی حمایت‌های دولت از فعالیت‌های اقتصادی، حتی اگر قطع حمایت‌ها موجب ورشکستگی و از میان رفتن صنایع و فعالیت‌های ناکارا گردد.

 

۱۰٫ شناسایی بخش‌ها و فعالیت‌های استراتژیک و مستثنی نمودن آن ها از فرایند آزادسازی و خصوصی‌سازی

 

۱۱٫ جذب تکنولوژی‌های کاربر به منظور کاهش نرخ بیکاری

 

۱۲٫ ارتباط مداوم و مذاکره با سازمان‌های اقتصادی بین‌المللی از جمله مسئولان بانک جهانی و صندوق بین‌المللی پول جهت توجیه آن ها نسبت به ضرورت اجرای تدریجی سیاست‌های تعدیل اقتصادی

 

۱۳٫ ایجاد ساختارها و زیرساخت‌های مورد نیاز جهت ورود به اقتصاد جهانی، از قبیل بازارهای سرمایه‌داری، سیستم حمل و نقل مناسب، سیستم ارتباطی و اطلاع‌رسانی و …

 

۱۴٫ تلاش درجهت ورودنفت­به مذاکرات به عنوان­محصولی که­بخش­اعظم­صادرات کشورراتشکیل می‌دهد.

 

۱۵٫ افزایش ارزش افزوده کالاهای صادراتی از طریق تکمیل حلقه‌های پسین پروسه تولید

 

کلیه اهداف مذکور در چارچوب هدف کلی کاهش آسیب‌پذیری ایران در ارتباط با اقتصاد جهانی و افزایش ضریب امنیتی ایران قرار دارند.

 

۲-۲۰ نقش سازمان جهانی گمرک

 

طرح راهبردی سازمان جهانی گمرک در رابطه با سیستم هماهنگ دارای سه هدف اصل است:

 

۱- تضمین تفسیر و به کارگیری یکسان سیستم هماهنگ

 

۲- بهبود و به روز کردن سیستم هماهنگ به گونه ای که منعکس کننده تحولات در فن آوری الگوهای تجاری باشد.

 

۳- گسترش استفاده از سیستم هماهنگ توسط گمرکات و سایر آژانسهای دولتی ، سازمان های بین‌المللی و بخش خصوصی.

 

۲-۲۰-۱ کمیته سیستم هماهنگ

 

هنوز تقریبأ همه کشورها در حمایت از تولیدات داخلی خود از تعرفه های حمایتی استفاده ‌می‌کنند، که این امر منجر به اختلافات تعرفه­ای می­ شود. هر سال دو بار «کمیته سیستم هماهنگ»^[۱۲] سازمان جهانی گمرک، به عنوان داور بین‌المللی حل اختلافات مربوط به طبقه بندی کالاها در سیستم هماهنگ انجام وظیفه می­ کند. کمیته سیستم هماهنگ یک هیئت واحد بین‌المللی است که در خصوص طبقه ­بندی تعرفه ای نظرات معتبر و با ارزش ارائه می­دهد.

 

۲-۲۰-۲ کمیته فرعی بازنگری سیستم هماهنگ

 

این کمیته مسئول بازنگری سیستماتیک نمانکلاتور سیستم هماهنگ به طور مرتب به منظور کمک به «کمیته سیستم هماهنگ» جهت حصول اطمینان از به روز نگه‌داشته شدن سیستم هماهنگ برحسب تحولات ایجاد شده در فن­آوری و شیوه ­های تجاری ‌می‌باشد.

 

۲-۲۰-۳ کمیته فرعی علمی

 

این کمیته در فنی­ترین کارها (بویژه مسائل مربوط به طبقه بندی محصولات شیمیایی) به کمیته سیستم هماهنگ و کمیته فرعی بازنگری سیستم هماهنگ، ‌کمک نماید.

 

۲-۲۱ نقش گمرک در تسهیل تجارت جهانی

 

گمرکات در رشد تجارت جهانی و توسعه بازارهای بین ­المللی نقش حیاتی دارند. رویه ­های مؤثر و کارای گمرکی می ­توانند به طور مؤثر در اقتصاد رقابتی ملت­ها تأثیرگذار باشند. در محیط بشدت رقابت­آمیز جهانی،‌ تجارت بین ­المللی و سرمایه ­گذاری به مکان­هایی که کارآمد،‌ حمایتی و تسهیل کننده هستند،‌ جریان پیدا می­ کند. در عین حال، از محل­هایی که به نظر تجار و صاحبان سرمایه، ‌دیوان­سالارانه، ‌پرهزینه و پرخطر هستند،‌ با سرعت تمام می­گریزد. فرآیندها و سیستم­های گمرکی نباید به ‌عنوان موانع تجارت جهانی و رشد اقتصادی عمل نمایند و یا چنین تصوری از آن ها ایجاد شود.

 

نظام­های تولید و توزیع نوین که به امکانات شگرف شیوه ­های تجارت الکترونیکی مرتبط هستند،‌ ترخیص سریع وقابل پیش ­بینی کالا از گمرک ‌را بصورت پیش­شرطی مهم برای کامیابی ملی درآورده است.^[۱۳]

 

۲-۲۲ تعیین ارزش گمرکی کالاها

 

توافقنامه تعیین ارزش سازمان تجارت جهانی

 

در این موارد دیوان در حدود صلاحیت ذاتی خود عمل ‌کرده‌است. علاوه بر آن در این خصوص بعد از ابطال ،دیگر چنین مصوبه ای وجودخارجی ندارد تا به مرحله اجرا در آید(مقصودپور.۱۳۸۴:۱۱۵).

 

‌بنابرین‏ حکم مقرر در ماده ۴۵ قانون دیوان عدالت داری در خصوص استنکاف از اجرای آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری نسبت به قضات مستنکف نیز قابل اعمال خواهد بود. ماده ۲۰ قانون دیوان عدالت اداری نیز در خصوص زمان اثرگذاری آرای ابطالی هیات عمومی دیوان چنین مقرر می‌دارد:(اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رأی‌ هیات عمومی است مگر ‌در مورد مصوبات خلاف شرعیا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص هیات مذکور ‌اثر آن را از زمان تصویب مصوبه اعلام می کند .) تفکیک مذکور در ماده فوق الذکر مبتنی بر نظریه تفسیری شورای نگهبان از اصل ۱۷۰ قانون اساسی است که در پی استعلام رئیس قوه قضائیه ،از آن شورا صورت گرفته است .مطابق نظریه تفسیری شورای نگهبان به شماره ۱۲۷۹/۲۱/۸۰ مورخ ۱۸/۲/۸۰ ،(نسبت به ابطال آیین نامه ها ،تصویب نامه ها وبخشنامه ها اصل یکصد وهفتادم به خودی خود اقتضای بیش از ابطال رأی‌ را ندارد، لکن چون ابطال موارد خلاف شرع ، مستند به تشخیص فقهای شورای نگهبان است وازمصادیق اعمال اصل چهارم قانون اساسی می‌باشد ، فلذا ابطال از زمان تصویب آن ها خواهد بود)( مرکز تحقیقات شورای نگهبان ،چاپ اول،۱۳۸۱،ص۹۸٫).

 

علی رغم اینکه ماده ۲۰قانون دیوان بر اساس عبارت آغازین نظریه فوق ،اثر ابطال مقررات خلاف قانون را از زمان صدور رأی‌ هیات عمومی دیوان دانسته است ، اما حمل این اثر بر ابطال مخالف اصول بدیهی حقوقی و مفهوم ابطال است.زیرا معنای ابطال جز اعلام بی اعتباری تصمیم از تاریخ تصویب مصوبه نیست. به دیگر سخن ، ابطال اثر قهقرایی داشته و براین اساس (مصوبه ای که خلاف قانون بوده یا مقام تصویب کننده اختیار تصویب آن را نداشته است ، از بدو تصویب بی اعتبار بوده و ابطال مصوبه توسط هیات عمومی به مثابه نسخ قانون یا نقض رأی‌ نیست که از زمان نقض دارای اثرباشد)( مقصود پور:۱۲۷).

 

اما به اذعان برخی حقوق ‌دانان نظریه تفسیری شورای نگهبان ، خود تاب تفاسیر مختلفی را در رابطه با زمان تاثیر ابطال مصوبات خلاف قانون دارد(سواد کوهی.۱۳۸۱:۱۰).

 

چرا که ازیک سو ‌بر اساس مفهوم مخالف بخش دوم از نظریه اخیرالذکر ، می توان قائل به تاثیر ابطال مصوبات خلاف قانون ، از زمان صدور رأی‌ هیات عمومی دیوان گردید و در برداشتی دیگر ، به نظر می‌رسد ، شورای نگهبان تنها در مقام بیان یک حکم می‌باشد و عبارت اول نظریه تفسیری ، پاسخ تلقی نمی شود و صرفاً اخبار از امری دارد که در خود اصل یکصد وهفتادم آمده است ومورد سوال کسب نظریه تفسیری شورای نگهبان راجع به زمان تاثیر ابطال بر آن می‌باشد(همان:۱۱).

 

‌به این ترتیب هرچند برداشت اخیر از نظریه شورای نگهبان با معنای ابطال تطابق بیشتری داشته و از باب احقاق حق اشخاص ، اقرب به صواب است ،اما تصریح ماده ۲۰ بر زمان صدور رأی‌ به عنوان زمان اثرگذاری آرای هیات عمومی و در ادامه مستثنا کردن مصوبات خلاف شرع از حکم مذکور در فراز ماده ۲۰ قانون دیوان عدالت اداری مبین برداشت اول از نظریه شورای نگهبان است .لازم به یادآوری است ماده مذکور استثنای دیگری را نیز بیان داشته است وآن موردی است که هیات عمومی دیوان به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص ، اثر ابطال را از زمان تصویب مصوبه اعلام نماید.

 

مبحث سوم :نقش رویه قضایی هیات عمومی دیوان عدالت اداری در حقوق عمومی

 

علی رغم وجود اختلاف نظر میان اندیشمندان و نظریه پردازان حقوقی ، پیرامون پذیرش رویه قضایی به عنوان منبع حقوقی در قلمرو تئوری ونظریه پردازی ، مطالعه وبررسی نتایج عملی این منبع ارزشمند در نظام های حقوق عرفی و حتی حقوق نوشته مبین نقش وتاثیر مطلوب رویه قضایی در نظام های حقوقی مختلف است. برخی از نتایج وآثار مثبت رویه قضایی در نظام های حقوقی را می توان در شناسایی وتحکیم اصول کلی حقوقی ، تحرک بخشیدن به قانون ‌و تطبیق آن با نیازها ومصالح اجتماعی ، رفع ابهام و نقص قوانین ومقررات و در نهایت ، راهنمایی مقنن درتصویب قوانین جدید ‌و تصحیح قوانین سابق دانست.

 

تاثیر رویه قضایی در نظام حقوقی ایران نیز، در نوع خود قابل تأمل است. هرچند در این میان رویه قضایی دیوان عدالت اداری در مقایسه با رویه محاکم عمومی ( اعم از مدنی ‌و کیفری) کمتر مورد تأکید قرار گرفته اما عنایت و مطالعه رویه قضایی دیوان به عنوان تنها دادگاه حقوق عمومی از اهمیت بالایی برخوردار است.

 

در این مبحث هدف اصلی بررسی نقش رویه قضایی هیات عمومی دیوان عدالت اداری در حقوق عمومی و رشد واعتلای این حوزه می‌باشد .از این رو طی سه گفتار به بررسی نقش رویه قضایی هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تحکیم اصول حقوق عمومی ، رفع ابهام و نقص قوانین وتصویب قوانین و مقررات خواهیم پرداخت.لازم به ذکر است ،آنچه در این مقال تحت عنوان رویه قضایی هیات عمومی دیوان از آن یاد می شود علاوه بر مفهوم خاص رویه قضایی که شامل آرای وحدت رویه می‌باشد آرای ابطالی هیات مذکور را نیز در بر می‌گیرد .هرچند آرای ابطالی مانند آرای وحدت رویه از ویژگی “در حکم قانون بودن” برخوردار نیست ، اما این امر از اهمیت آرای مذکور وتاثیرآن در قلمرو حقوق عمومی نمی کاهد. چرا که مطالعه عملکرد دیوان عدالت اداری در طول فعالیت سی ساله این تأسيس نشان می‌دهد که نقش و تاثیر آرای ابطالی هیات عمومی دیوان در پیشرفت و اعتلای حقوق عمومی در ایران چنانچه بیشتر از آرای وحدت رویه نباشد کمتر نیست.

 

گفتار اول : شناسایی وتحکیم اصول حقوق عمومی

 

در فصل پیشین ضمن مطالعه تاثیر رویه قضایی شعب در تحکیم اصول حقوق عمومی ، نقش اصول کلی حقوقی ،خاصه،اصول حقوق عمومی در صیانت از حقوق مردم وحاکمیت و نیز نقش دادگاه های اداری در بیان وکشف این اصول بسیار مهم وحیاتی را متذکر شدیم.در حقیقت اصول مذکور ازسویی راهنمای قضات اداری در امر تفسیر قوانین و مقررات اداری ، در مواجهه با متون قانونی نارسا خواهد بود،از سویی دیگر در صورت عدم وجود قانون یا قاعده حقوق موضوعه به عنوان مکمل حقوق یاریگر قاضی اداری در صدور رأی‌ است.در عین اینکه (این اصول کلی که از متون بنیادین برآمده اند اساساً در راستای حمایت از حقوق شهروندی بروز وظهور یافته اند).