مفهوم نکاح در فقه

در فقه نکاح بنابر آنچه معمول حقوق دانان است تعریف نشده و در کتب فقهی از جهت معنای لغوی بحث مفصل و فراوان شده است و در روایات کثیره استعمال آن در عقد، عقد زناشویی اراده گردیده است.

یکی از اندیشمندان[۱] می گوید : نکاح به معنای وطی و دخول ، شامل وطی به نکاح دائم و منقطع ، و وطی به شبهه ، و وطی به ملک یمین و به تحلیل مولی غیر خود را قُبلا و دُبراً و وطی به زنا نسبت به نسوان می باشد و از برای هریک از این اقسام حکمی است که در خلال باب نکاح و کتاب حدود ذکر خواهد شد. و درباره  اینکه : نکاح مستحب مؤکد،‌گاهی واجب ،‌حرام ،‌مکروه ،‌مباح است و جنبه عبادت دارد یا حقیقه از عقود غیر عبادی می باشد. سخن بسیار رفته است و به لزوم ایجاب و قبول لفظی تاکید گردید و محل شک و تردید نیست که مطالعات در این عقد کافی نیست. لفظ ایجاب و قبول در تحقق عقد لازم و شرط است. عدول از این دو لفظ ایجاب و قبول به غیر عربی جایز نیست. که در این زمینه علماء نظریات متفاوتی دارند از جمله : در صورت توانایی حتما ایجاب و قبول باید به عربی اجرا شود . ویا اینکه معتقدند : به هر لغتی انشاء نکاح و قبول شود حتی به اشاره فقهی باشد کفایت می نماید و اکتفا به ترجمه و اشاره اختصاص به صورت عجز از عربی و عجز از نطق که مشهور در این صورت قائل به کفایت شده اند،‌ندارد و وجه اکتفا هریک صدق نکاح است بر نکاح منشاء به این الفاظ مورد بحث ، مثل صدق آن بر نکاح منشاء به صیغه های مخصوصه نامبرده در فوق و بعد از صدق نکاح ادله صحت نکاح از کتاب و سنت بلکه (اوفو بالعقود ) که شامل آن می باشد مثل بیع و سایر عقود[۲]

بند دوم : مفهوم نکاح در حقوق موضوعه

در قانون مدنی نکاح یا از ازدواج تعریف نشده است . در کتب فقه امامیه معنی لغوی نزدیکی کردن و عقد زناشویی آبستن آمده است و بین اینکه کدام یک از دو معنی نزدیکی کردن و عقد زناشویی حقیقی یا مجازی می باشد بین فقها اختلاف است.

در قانون مدنی با توجه به قرائن  لفظ عقد نکاح  به معنی ازدواج و زناشویی آمده است . مواد ۱۰۴۴ و ۱۰۶۲ و ۱۱۱۹ ق.م به خصوص آنجا که می گوید : طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد دیگر بنمایند. موید این نظریه است که عقد به معنی زناشویی هم در قوانین آمده است. ماده ۴ قانون ازدواج مصوب مرداد ماه ۱۳۱۰ می گوید : ( در صورتی که شوهر سوء رفتاری نماید که زندگی زناشویی را بر زن غیر قابل تحمل نماید زن می تواند با اثبات در محکمه و صدور حکم قطعی ، خود را به طلاق بائن مطلقه نماید. و همچنین با دقت در ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۲ این گفته به مقصود نزدیک تر است که نکاح به عقد زناشویی معنی و تعبیر گردد.