۱_قصدطرفینو رضای آن ها
۲_ اهلیت طرفین
۳_ موضوع معین که مورد معامله باشد
۴_ مشروعیت جهت معامله

بحث ‌در مورد شرایط مندرج در این ماده در عهد این مقال نیست .‌همین‌قدر بگوئیم که به چهار شرط مذبور باید شرط دیگری افزود و آن عدم مخالفت قرارداد با نظم عمومی است که از مجموع مواد ۱۰و ۹۷۵ قانون مدنی مستفاد می شود. گفتیم که ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد که قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. منظور از مخالفت صریح با قانون در واقع مخالفت با قوانینی است که دارای جنبه نظم عمومی هستند ونه هر نوع قانونی. ماده ۹۷۵ قانون مدنی در این خصوص صراحت بیشتری دارد.

از شرایط صحت قرارداد که بگذریم لازم است از قرارداد تجاری صحبت به میان آوریم که موضوع این بحث است. قرارداد تجارتی در واقع قراردادی است که در آن موضوع تعهد حداقل یکی از طرفین, یک عمل تجاری باشد. بعبارت دیگر قرارداد تجاری وسیله ایست برای شکل و قالب دادن به اعمال تجارتی و یا اعمالی که برای یکی از طرفین تجارتی و برای طرف دیگر غیر تجارتی است. مثلا یک قرارداد بیع, هرگاه میان دو تاجر حرفه آنان منعقد شد, تجارتی محسوب می شود. همینطور است بیعی که میان تاجر و یک غیر تاجر انجام می‌گیرد که برای تاجر جنبه تجاری دارد. برعکس, بیعی که میان دو تاجر به منظور رفع نیاز غیر مرتبط با شغل تجارت آنان منعقد می‌گردد تجاری محسوبنمیگردد.
قراردادهای تجاری اصولا تابع قواعد عمومی عقود و قراردادها, بنحوی که د رمواد ۱۸۳ ببعد قانون مدنی آمده است,می‌باشند مگر آنکه در قوانین خاص مقررات ویژه ای برای آن ها معین شود که در اینصورت قواعد خاص هر قرارداد نسبت به همان قرارداد قابل اجرا خواهد بود. در حال حاضر قانون تجارت ایران, که عمدتاًً از قانون تجارت فرانسه اقتباس گردیده است متضمن هیچگونه قواعد عمومی برای قراردادهای تجاری نیست و تنها قواعد پاره ای از قراردادها نظیر حق العمل کاری و دلالی را به صورت مجمل و نارسائیان می‌کند.
معذلک, این بدین معنی نیست که قراردادهای تجاری تابع مقررات خاص خود نباشد. در واقع این قراردادها که از نظر قواعد خاص هر یک, با قراردادهای مدنی متفاوتند, از نظر قواعد کلی نیز با قراردادهای نوع اخیر ‌تفاوت‌هایی دارند ا. این ویژگی قراردادهای تجاری مقررات حاکم بر آن ها را بسوی یک نوع وحدت بین‌المللی سوق می‌دهد .

۲-۷-۱_ انعقاد قرارداد تجاری
در اینجا قصد آن را نداریم که مجموع مقررات راجع به انعقاد به آثار قانونی و فسخ قراردادهای تجاری را مورد مطالعه قرار دهیم چرا که اکثر قواعدی که قانون مدنی برای صحت معاملات و لازم الاجرا بودن آن ها مقرر نموده است در خصوص قراردادهای تجاری نیز قابل اعمال است. تنها قواعدی را در اینجا بیان می‌کنیم که اصل قراردادهای تجاری است, قواعدی که قراردادهای تجاری را از قراردادهای مدنی جدا می‌کند و جز در موارد استثنائی در خصوص کلیه قراردادهای تجاری صادق هستند.
این قواعد قواعدی هستند که از یک طرف اجرای آن ها از نظر حقوق تجارت از ضروریات است و از طرف دیگر نمایانگر ویژگی خاص این رشته از حقوق می‌باشند. در واقع حقوق تجارت باید بتواند به خصوصیتهای اعمال تجاری که در آن ها سرعت و امنیت از ضروریات است, پاسخ مناسب ارائه دهد.
مطالعه تطبیقی تحول حقوق تجارت در قرن اخیر نشان می‌دهد که این رشته از حقوق که ابتدا ‌بر اساس اراده آزاد فعالان تجارت استوار بود, آهسته آهسته بیشتر از معاملات مدنی در چارچوب قواعد و مقررات دست و پاگیر قرار گرفت. از طرف دیگر معالمات تجارتی که ابتدا میان خود بازرگانان به طور انفرادی و با اراده خود آنان و با توجه به منفعت هر یک از طرفین معامله صورت می‌گیرد ‌به‌تدریج‌ داخل قالب هائی قرار گرفت که یا انجمنها و سندیکاهای تجاری از پیش می‌سازند و به اعضاء خود پیشنهاد و تحمیل می‌کنند ویا در زیر یوغ قواعدی واقع می‌شوند که دولت‌ها مقرر می‌نمایند: چک و چانه زدنهای سابق جای خود را به قیمت گذاریهائی داده‌اند که دولت‌ها راساً معمول می دارند.
در اینجا ابتدا از قواعدی که در جهت سرعت بخشیدن به معاملات تجاری و تامین اجرای آن ها مقرر است صحبت می‌کنیم, سپس از دخا لت دولت در تنظیم. قراردادهای تجاری سخن خواهیم گفت.

۲-۷-۱-۱) انعقاد قرارداد تجاری از جهت ماهوی:
بموجب یک اصل کلی حقوق مدنی, برای ایجاد تعهد باید کسیکه متعهد و در نتیجه مدیون می‌گردد قصد خود را اعلام کند و سپس طرف مقابل که متعهد له و منتفع از تعهد است آن را قبول نماید.
در اصطلاح حقوقی اعلام تعهد ویا اعلام تملیک ( در عقد تملیکی) را ایجاب واعلام پذیرفتن را قبول می‌نامند. این نکته در ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران ‌به این عبارت آمده است:
… یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد.
مسئله ای که مطرح می شود این است که برای اینکه قرارداد منعقد شده محسوب شود آیا قبول باید الزاماًً از ناحیه قبول کنند ه اعلام شود یا سکوت اورا میتوان قبول تلقی نمود؟
در امور مدنی اعتقاد بر این است که در قبول مانند ایجاب قصد باید حتماً اعلام شود^[۹۹]

این است که سکوت نمیتواند کاشف از قصد تلقی گردد. این نظر عمدتاًً بر این استدلال استوار است که هرگاه طرف تعهد بخواهد تعهد را بپذیرد و یا آن را رد کند سکوت نمیکتد و الفاظی می‌گوید ویا اشاراتی می کند که حاکی از قصد او باشد, بعبارت دیگر سکوت محض اگر هراه با قرینه خاصی نباشد بیان اراده محسوب نمیشود.
در امور تحاری مسئله سکوت در مقابل ایجاب قدری پیچیده تر است و نمیتوان آن را ‌در همه احوال حاکی از عدم قبول تلقی کرد. و قرارداد را منعقد نشده دانست و هرگاه میان طرفین قرارداد رابطه دیرین و مستمر تجاری وجود داشته باشد و ایجاب کننده مرتباً برای طرف قرارداد و معامله, کالا ارسال نماید و در گذشته قبول کننده بدون اینکه قبول خود را اعلام داشت باشد, کالاها را قبول کرده و بهاء انرا پرداخته باشد, باید پذیرفت که سکوت ویدلیل وجود قصد واقعی از ناحیه اوست. و نمیتوان بصرف اینکه اعلام قبول ننوده است قرارداد را شکل نیافته تلقی کرد. این نکته را میتوان از روح ماده ۱۹۱ قانون مدنی استنباط نمود که بموجب آن عقد محقق می شود به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.
برعکس در صورتی که میان دو تاجر و یا یک تاجر و یک غیر تاجر که فقط یک و یا دوبار با هم معامله کرده‌اند ایجاب و قبول بصورتی ابراز نشود که صراحتاً مبین قصد و رضای آن ها بر عقد قرارداد باشد قرارداد را نمیتوان منعقد شده تلقی نمود

ثانیاًً –مسئولیت تضامنی ظهرنویس به تبعیت متعهد فوت شده تبدیل به حال نمی شود ولی اگر ظهرنویس فوت نمایددین فقط نسبت به اوحال می‌شود وحال شدن دین ظهرنویس هم تاثیری در مسئولیت متعهد ندارد و در صورتی که دارنده سفته پس از فوت ظهر نویس طلب خود را از ترکه متوفی دریافت نماید فقط در تاریخ سررسید می‌تواند واخواست عدم تأدیه به نام متعهد بنماید».( امیرهوشنگ ساسان نژاد، مجموعه کامل قوانین ومقررات چک، چاپ چهاردهم، انتشارات فردوسی، سال۱۳۸۹، ص۲۰۰). ↑

1. 1. – معاونت آموزش قوه قضائیه، رویه قضایی ایران در ارتباط بادادگاههای عمومی حقوقی، چاپ اول، تهران، انتشارات جنگل، سال ۱۳۸۷، جلد ۷ ،ص۲۳۴٫ ↑

1. 1. 1. – «مرجع رسیدگی‌: شعبه ۲۷دادگاه تجدید نظر استان تهرانتجدید نظر خواه‌: حاج اصغر…تجدید نظرخوانده:حاج رحیم…

         تجدید نظرخواسته‌: دادنامه شماره ۲۶۴ در تاریخ ۳۰/۲/۸۲ صادره از شعبه ۱۳دادگاه عمومی شهر ری

          

         گردش کار: دادگاه بابررسی اوراق ومحتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام وبه شرح زیر رأی صادرکرد:

          

         «رأی دادگاه»

          

         در خصوص تجدید نظر خواهی آقای دکتر مصطفی. .. به وکالت از آقای حاج اصغر. ..به طرفیت آقای حاج رحیم. … نسبت به دادنامه شماره ۸۲-۲۶۴ صادر شده در شعبه ۱۳دادگاه عمومی شهر ری که به موجب آن دعوی تجدید نظرخواه بر مطالبه مبلغ یکصدوهفتاد میلیون ریال وجه ۱۷ فقره سفته منتهی به صدور قرار عدم استماع دعوی شده و در فرجه قانونی تجدید نظرخواهی واعلام داشته تجدید نظرخوانده به ‌عنوان ضامن ظهرسفته ها را امضا نموده است. واو خود نیز به امراقرار دارد با این وصف روشن نیست چرا دادگاه وی را ظهرنویس توصیف وبه لحاظ عدم رعایت مهلت های مقرر در قانون تجارت قرار رد دعوی صادر نموده ولذا خواهان خواستار نقض دادنامه شده است تجدید نظرخوانده با ابلاغ قانونی اخطاریه بر تبادل لوایح دفاعی به عمل نیاورده است، دادگاه تجدید نظرخواهی را وارد نمی داند چه سفته وقتی سند تجاری است که مقررات قانون تجارت درباره آن جاری شده باشد. وماده ۱۲۸۰از قانون تجارت مقرر داشته دارنده برات بایستی ظرف مدت ده روز از تاریخ وعده به وسیله نوشته‌ای که اعتراض عدم تأدیه نامیده می‌شود امتناع از تادیه وجه برات را اعلام دارد. وحسب ماده ۳۰۹ از قانون مذبور مقررات برات تماماً شامل سفته نیز می‌شود. حال آن که در پرونده طرح شده تجدید نظرخواه در وعده اقدام به واخواست ننموده ‌بنابرین‏ سفته های ضمیمه دادخواست وصف سفته تجاری را ندارد وحقوق دارنده آن ها نسبت به ضامن یا ظهرنویس مطابق قانون تجارت ساقط شده ولذا با توجه به جهت خواسته خواهان که تجدید نظر خوانده را به ‌عنوان ضامن طرف دعوا قرارداده وجاهت قانونی نداشته با رد تجدید نظر خواهی دادنامه بدوی تأیید می‌شود. این رأی قطعی است. رئیس شعبه ۲۷ دادگاه تجدید نظر استان تهران حسین ابراهیمی، مستشار دادگاه محمد شفیق».( محمدرضا زندی، اسناد تجاری، رویه قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران در امور مدنی ، تهران، انتشارات جنگل،سال۱۳۹۰، ص ۲۲۳ و ۲۲۴). ↑

   

1. 1. – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج۴، ش۷۱۵٫ ↑

1. 1. – بهرام بهرامی، حقوق تجارت کاربردی، ص ۴۲٫ ↑

1. 1. – سوره بقره، آیه ۲۸۰٫ ↑

1. 1. – مفسرین دنیای اسلام در تفسیر این آیه فرموده‌اند‌: «اگربدهکار دارای سختی وگرفتاری باشد او را تاهنگام توانایی مهلت دهید(وان کان ذوعسره فنظره الی میسره). در اینجا یکی از حقوق بدهکاران را بیان می‌فرماید که اگر آن ها از پرداختن اصل بدهی خود(نه سود) نیز عاجز باشند نه تنها نباید به رسم جاهلیت سود مضاعفی برآنها بست وآنها راتحت فشارقرارداد، بلکه باید برای پرداختن اصل بدهی نیز به آن ها مهلت داده شود واین یک قانون کلی در باره تمام بدهکاران است.حتی در قوانین اسلام که در واقع تفسیری است برای آیه فوق، تصریح شده که هیچگاه نمی توان خانه و وسایل زندگی ضروری افراد را به خاطر بدهی آن ها توقیف کرد یا از آن ها گرفت، بلکه طلبکاران تنها از مازاد آن می‌توانند حق خود را بگیرند واین حمایت روشنی است از حقوق قشرهای ضعیف جامعه.در پایان آیه می‌فرماید (وچنانچه قدرت پرداخت ندارند) ببخشید برای شما بهتر است اگر بدانید(وان تصدقواخیرلکم ان کنتم تعلمون).

      این در واقع گامی فراتر از مسائل حقوقی است، این یک مسئله اخلاقی وانسانی است که بحث حقوقی سابق را تکمیل می‌کند وبه طلبکاران می‌گوید: در این گونه موارد که بدهکاران سخت در مضیقه‌اند اگر بدهی آنان بخشوده شود، از ‌هر نظر برای شمابهتراست، احساس کینه توزی وانتقام را به محبت وصمیمت مبدل می‌سازد وافرا ضعیف جامعه را به فعالیت مجددی که نتیجه اش عاید همگان می‌شود، وا می‌دارد ‌و اضافه بر این ها صدقه وانفاقی در راه خدا محسوب می‌شود که ذخیره روز بازپسین است» ↑

1. 1. – محمد حسین طباطبائی، تفسیر المیزان، جلد دوم، صفحه ۶۴۹٫ ↑

1. 1. – محمد رضا زندی، مجموعه قانون و آئین نامه نحوه اجرای محکومیت های مالی، (تألیف و تدوین معاونت قضایی تحقیقات علمی دادگستری استان تهران)، چاپ اول، انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۸، ص ۲۴٫ ↑

1. 1. – محمد جعفر جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، ص ۶۸۹٫ ↑

1. 1. – همان، ۶۸۹٫ ↑

1. 1. – همان، ص ۶۹۴٫ ↑

1. 1. – ماده ۹۵۷ قانون مدنی: حمل از حقوق مدنی متمتع می‌گردد مشروط براینکه زنده متولد شود. ↑

1. 1. – ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی: کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانوناً ما بر حسب قرار داد بعهده او می‌باشد در صورت تقصیر در نگاهداری یا مواظب مسئول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر می‌باشد و در صورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمیت از زیان وارده را نداشته باشد از مال مجنون یا صغیر جبران خواهد شد… ↑

1. 1. – پرسش‌: با توجه به ماده ۲قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱/۸/۱۳۷۷ مجلس شورای اسلامی که می‌گوید: هرکس ‌محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود… وآن را تأدیه ننماید، دادگاه او را الزام به تأدیه نموده وچنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط وبه میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفاء می‌کند و در غیر اینصورت به تقاضای محکوم له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد. وبا عنایت به ماده ۳همین قانون که بیان داشته‌: هرگاه محکوم علیه مدعی اعسارشود (ضمن اجرای حبس) به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد وچنانچه متمکن از پرداخت به نحو اقساط شناخته شود، دادگاه متناسب با وضعیت مالی وی حکم بر تقسیط ‌محکوم به را صادر خواهد کرد.این سوال مطرح است که:۱-آیا ماده ۲ اصل را بر معسر بودن نهاده، چون تصریح نموده در صورتی که معسر نباشد؟

      ۲-در صورت مثبت بودن پاسخ یک، در مقام معارضه با ماده ۳که قید نموده است «ضمن اجرای حبس به ادعای وی رسیدگی و درصورت (اثبات اعسار) آزاد خواهد شد»، چگونه قابل توجیه وتفسیر است‌؛ زیرا در این ماده اصل بر معسر نبودن است؟

       

      پاسخ‌:

       

      نظر اکثریت: